明确外观设计专利权的保护范围解决了外观设计专利侵权判定的前提问题，此外，判定主体、判定方法和权利冲突的协调还有待明确，以下对其他方面展开分析。 （一）判断主体 商标法中识别商品来源的主体是消费者，混淆标准的判断者是一般消费者，与此相类似，外观设计的相同或近似的判断者也为一般消费者。我国2009年最高人民法院的司法解释首次明确了“一般消费者”作为判断主体。[ 2009年12月21日最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水品和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。] 1.一般消费者的界定 最高人民法院的司法解释没有明确“一般消费者”的内涵，有学者建议，在确定“一般消费者”时，可以按照以下原则： （1）对于日常用品，一般消费者的含义比较广泛，对知识水平和认知能力要求较低。而对于非日常的专业类产品，一般消费者应界定为购买使用这类用品的消费群体，他们对这类产品有一定的了解和辨别能力。 （2）要结合产品的用途具体判断。各类产品的“一般消费者”所需具备的认知能力应当结合该类产品的特点而定，“这也是世界各国外观设计发展到一定阶段，日益关注外观设计‘新颖点’对外观设计整体印象的影响的原因”。[ 国家知识产权局专利复审委员会外观设计学术委员会2007年的课题：《外观设计相同和相似性判断主体研究》，第84页。] （3）一般消费者是法律上抽象的概念。2006年《审查指南》规定了一般消费者对涉案专利要具有常识性的了解并且对相关对外观设计具有一定的分辨力，但不会注意到细微变化。[ 2006年《审查指南》] （二）判定方法 在外观设计侵权判定中，判定被控侵权产品是否侵权时要将二者进行比对，其主要方法是整体观察综合判断法，此外还有直接对比、间接对比、交叉对比、要部判断等方法，各个方法之间不是排斥的，在司法实践中常常结合起来使用，以下对此进行概述。 1.直接对比法 直接对比法是指通过视觉直接观察判断被控侵权产品和外观设计专利产品的相似程度。具体做法是将被控侵权产品与专利的图片或者照片直接进行比较，此外还要对两个产品进行比较，这样做是考虑到一方面我国《专利法》规定的外观设计专利的保护范围以申请批准文件中的照片或者图片为准，另一方面审判人员在审理过程中不可避免的会接触到原被告的产品实物，因此，观察时即观察专利的照片也观察产品的实物。 2.间接对比法 间接对比法是把原告外观设计专利产品与被告的被控产品隔离比较，隔离的内容既包括时间上的间隔，也包括空间上的距离。这样做可以让观察者排除两种产品之间的细小差别的干扰，这有助于让具体的观察者符合法律上抽象的一般消费者的要求。 3.交叉对比法 交叉对比是指将公知设计产品、外观设计专利产品和被控侵权产品三者两两对比。这种方法一般用于涉及公知设计的情形，通过交叉对比剔除公知公用产品部分造成的相同。其原因在于新的外观设计多是在公知设计的基础上局部创新的得到的，这种做法有助于排除公知设计的干扰。 4.要部判断法 要部是指使用时容易看到的部位。在司法实践中，应当考虑设计要部在整个产品外观中所占的比例以及在产品外观中所起的作用。如果设计要部在产品外观中起主要作用，那么只要所设计要部相似，就可以认定被控侵权产品与外观设计相似。但反之，如果设计要部不足以影响整体外观，那么设计要部相似不能作为产品外观相似的认定依据。对于要部的判断，哪些部位是要部，在实际判断中也可能存在分歧。 5.整体观察、综合判断法 整体观察、综合判断法是指在判断两件产品的外观设计是否相同或者近似时，应当从整体视觉效果上进行比较，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计进行综合判断。它是外观设计侵权的主要判断方法，常结合其他方法一起使用。交叉对比法排除公知设计的干扰，要部判断法聚焦主要矛盾，任何一种方法都含有整体思想，整体观察综合判断的方法是原则性的方法，也是兜底式的方法。但其表述过于笼统，给实践中的具体判断造成了困难，由于留给法官的判断空间比较大，也因此造成了不同的人会得出不同的结论，相关具体内涵的确定还有待法律的完善，但其中蕴含的整体思想符合外观设计相似性的判断要求。 （三）权利冲突 外观设计与其他在先权利的冲突中，最为突出的是与商标权和著作权的冲突。一是由于都具有知识产权的无形性、专有性等特性，比较容易产生权利冲突。二是由于对外观设计专利只进行形式审查，在授权之初就存在瑕疵。我国对外观设7 1.外观设计与商标权的权利冲突 外观设计专利权与商标权产生冲突的一个大的前提是该商标需为注册商标，我国《商标法》的保护对象是注册商标，未经注册的商标不在商标法的保护范围内。但是存在例外，驰名商标突破注册限制，可以不经注册就受到保护。当两种权利发生冲突时，对比外观设计的申请日和商标的注册日，在先的受到先用权制度的保护。 2.外观设计与著作权的权利冲突 外观设计专利权与著作权的冲突较为特殊，一般情况下，对比著作权的产生日期和外观设计的申请日即可，但在特殊情况下，当外观设计是独立创作的，如果外观设计本身就构成了作品，即使该作品与他人的作品构成近似，也不存在外观设计与在先的著作权相冲突的问题。[ 尹新天 姜丹明：《关于专利法第二十三条的修改》，《知识产权》2001年第3期，第12-13页。] 结论WWW.eEElW.cOM 在苹果与佰利的外观侵权案中，北京知识产权法院严格依据法律作出合理判决。我们也可以看到，目前我国的外观设计法律保护制度在司法实践中还存在着不完善的地方。 我国采用在专利法中对外观设计进行保护，这种保护模式存在着诸多问题。首先，对外观设计性质认识不一，我国《专利法》对外观设计的定位和性质一直没有统一的说法，在司法实践中出现许多模糊地带。其次，立法框架无从突破。在现有立法模式的中外观设计被限定于专利法的框架下，独立保护的空间受到了压缩，保护的体系也受到了限制。从前文对外观设计法律保护制度和司法实践的分析可以看出，已有的制度不能完全满足外观设计的保护要求，出现了各种弊端和不适，在此前提下，外观设计独立保护体系的建立逐渐成为一条可供探索的道路。 由于外观设计的特殊性和边缘性，它可以受到多种法律的保护，但是这些法律对外观设计的保护都有局限性和不完整性，因此，独立保护模式成为一种立法趋势，我们可以借鉴欧盟的独立保护和美国专门立法的经验，采用对外观设计单独立法的方式，给外观设计提供更周全的保护，完善知识产权的法律体系。 |
